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芋焼酎は紅椿が好き

司法試験舐めてた私だからこそ、さくっと受かった人との違いを意識しながら、司法試験受験3回目の合格を目指す

適用違憲と法令違憲がよくわからなくて

司法試験|予備校派のための司法試験・予備試験塾 KLOライセンス -2ページ目

この判例()森林法)を問題にし答案にした場合多くの受験生の答案(財産権をテーマにした類題の答案から見られる傾向)は、

①「財産権を侵害し違憲」という主張に始まり、②個人の財産権は29Ⅰにより保障される→③本件処分によってXの財産権が制約されている→④審査基準定立→⑤あてはめ

という流れになっている。

実は、予備校の答練ではこの流れで一応〇がつく(私は素直にはつけないが)。

 

一般に①②の部分が不十分であると感じる。

まず、憲法上の抽象化された権利ではなく、当該事案で直接侵害される具体的権利・自由から主張したほうが良い。

なぜなら、問題文には「財産権」などという言葉は出てこないのであるから、「財産権」という言葉はいったいどこからでてきたのだ?ということになる。。(なお、ここでいう、抽象的権利・具体的権利という言葉はいわゆる抽象的権利説、具体的権利説などで使う言葉の意味ではなく、問題文で問題となっている自由を具体的権利、憲法の条文上の権利の名称を抽象化された権利と言っているだけなので注意されたい。)

当該判例で言えば、「共有物分割請求権を侵害する」という主張の方がより良い(あるいは「29条2項に反し」でも良いとは思う。)。

そして、共有物分割請求権が29条2項(1項でも可)の「財産権」に含まれ憲法上の権利であることを次に論証する。

なぜなら、憲法の条文上、どこにも「共有物分割請求権を保障する」などという文言はでてこないのであるから、問題となる具体的権利・自由が、抽象化された憲法の条文のうちどの条文で保障されるのか説明し、憲法上の権利に変換する必要があるのである。

判旨も、「分割請求権の制限は」「憲法上財産権の制限に該当し」というように、分割請求権が憲法上の財産権の一内容であることを認定している。また、「法186条による分割請求権の制限は・・・29条2項に反し」とは述べているが「財産権を制限し」とは述べていない。

これは、どのような問題であっても人権の問題であれば同様である。

 

新司平成23憲法を例にとれば、「Z画像機能サービスを提供する自由」が21Ⅰの表現の自由に含まれるということを自分の言葉でしっかり論証する必要がある。いきなり「表現の自由を侵害する」「表現の自由が制約されている」「表現の自由は、重要な・・・」と書かれると、あぁ・・・と思って読んでしまう。

ところが、この部分は書かない、あるいは、結論のみを示す不十分な論述にとどまる答案が多い。

正直、この点は予備校答案例が悪い場合もあるのであるが・・・。

 

おそらく、問題になっている具体的権利を直感的にに頭の中で憲法上の抽象化された権利に変換し、変換した結果のみを書いているからだと思われる。財産権のような権利の場合は特にそうなりやすいのかもしれない。

重要なのは変換する過程を答案上に示すことである。

 

私は、そういうミスを避けるために、具体的な権利から書き始め、具体的権利が憲法のどの条文で保障されるのかまず説明せよ、という指導を昔から行なっている。

プライバシー絡みの問題が出るとすぐに「プライバシー権を侵害し」と書く方が多いが、

判例も、「みだりにその容ぼう等を撮影されない自由」「前科等・・・みだりに公開されない・・・利益」等として具体的権利が憲法上の権利として保障されるか、されるとして侵害されているか検討している。

 

なお、個人の財産権が29で保障されることはほとんど争いないのであるから書かなくてもいいくらいである。

 

ちなみに、私は、一度、具体的自由の保障を認定した後、答案で「表現の自由」や「財産権」といった言葉は極力使わない。

平23過去問を例に、Z画像機能サービスが表現の自由の一環として保障されることを述べ、制約されていることを述べた後、、権利の重要性に言及する一文を見ていただきたい。

  a 表現の自由、・・・・・であるから自己実現に不可欠な権利である。

  b Z画像機能サービスを提供する自由は、・・・・であるから自己実現に不可欠な権利である。

これは、どちらも同じことを書いている。主語も実質は同じである。
しかし、bのように書くだけで事案に即して検討しているように読めないだろうか?

 

表現の自由」と書くと一般論を書き始めるように見えるのである。実際に中身が事案に即して書いてあれば別に全く問題はないので、できる人は構わない。しかし、できない人は、こういう点から意識付けをして事案から離れないよう自分を縛り付けていくのがベターである。

私は、このようにこれみよがしに問題文に即しているアピールをする。

面倒な時は「上記自由」と略して書く事もある。

もちろんあえて一般論を書き、本問の権利との差異を述べる場合は当然ある。

私見で「一般に、表現の自由自己実現・自己統治の価値を有するが、本件上記自由は・・・・であるから自己統治の価値を欠く」等といったように。ここでも、「一般に」と「本件」というわかりやすい言葉で対比する構造にすることで、一般論はこうだけど、本件の特殊性に配慮していますよというアピールをするのである。

次に③の部分。

ここもただ単に「法〇〇条によって制約されている」などと書かれている答案が少なくない。

法のどの条文によって、どういう効果が発生し、具体的にどういう行為等ができなくなっているのか(直接的なのか間接的なのかという観点も)、そして、その制限された行為が先で認定した権利に基づく行為であることを述べ、ゆえに権利が制約されていると説明すべきである。

 

なお、①②③は予備校答練添削では変なことを書いていない限り軽く読み飛ばされ点数にはあまり反映されないが、本番では反映されると思われる。そもそも、予備校答練では①~③合わせて1点か2点しか配点がない場合もあるので差がつかない・・・。

 

①~③が不十分な方、特に①②で「財産権」という言葉しか使わず、問題文の具体的自由に言及していない方は、答案全体を通じて覚えてきた抽象論に終始している傾向がある。制度的保障だとか二分論の是非といった論証での対立にしているのである。これは試験委員が最も嫌う答案のタイプである。

ameblo.jp

 

色々読むけど、その人の文章はわかりやすいから

「よし、いける!」って気がする。

でも、実際そんな簡単じゃなくて、答案書いても、混ざってるって言われちゃう。

ほんまよくわからんし、とりあえず論点教室読みます。