「あてはめの論理」の解釈
司法試験の公法系1位と刑事系1位に共通することは、とにかくあてはめが丁寧だということ。2人とも、口をそろえて「あてはめは箇条書きではなく、論理がある」とおっしゃっていました。
— たけるbot (@bexa930) 2017年10月30日
これについて「あてはめの論理とはどないやねん」という会話をお見受けしました。私もあてはめの論理は重要だと思うのですが、その説明はTwitterの140字では難しいので、受験生の方向きにブログに書くことにしました。
(私1位の科目とかないけどw
あてはめの論理を意識しているかがわかる典型的な問題は、民法だと「過失」の有無、刑法だと正当防衛、刑訴だと強制処分か、適法な任意捜査かという問題だと思います。
私も去年までは意識してなかったのですが、その辺が整理されているか否かで答案の読みやすさは天と地ほど違います。
多分、意識してない箇条書きであっても、論点ちゃんと正しく拾えていれば受かるんだろうとは思いますが…。
ちなみに添削するときには、私も「構造的に理解していれば、こういう順番で書くことになるはずだから、とりあえずそう書いてみて。騙されたと思って一旦書いて、それで後で読み返してみて。」と言っています。多分同じことを言いたいのだと思うのですが。
私の解釈では、「あてはめにおいては、論理的必然的順序がある」ということです。
まずは、過失で説明します。
例えば、過失=調査確認義務違反であれば、
①疑わしい事由があった等→調査確認義務があった
②調査確認を行わなかったこと→義務について違反したといえる
となって、初めて過失が認定できるわけです。
そもそも、①について検討する前(義務自体認められていない状態なの)に、調査しなかったことを指摘しても、義務違反が認定できるわけはないのです。
なぜなら、義務自体生じていないのだから。
なので仮に
・調査してない
・疑わしい事情があった
・甲はその売買の専門家ではない
だから、調査確認義務違反があって、過失がある!
という順序で書かれていると、「あれ、こいつ過失理解してないんじゃないの?」となるわけです。
そういう意味で、あてはめの要素は、箇条書き(並列)ではなく、論理がある、という話になるのです。
わかるでしょうか・・・
次は、正当防衛で説明します。
「やむを得ない行為」であったといえるかの判断をする場合には、防衛の必要性に比して、相当な手段だったかということが問題になりますよね?
つまり、①防衛の必要性の認定、②甲(あるいは乙・丙)の防衛手段の危険性、③①と②を比してどうか、という判断構造になります。
①・②が出てないのに、③の結論は出ないはずよね?
そして、①防衛の必要性の判断をする際には
ア相手の侵害の有無
イその危険性の高さを認定します。
②についても同様です。
防衛手段にはどのような危険性があって、その危険が生じる可能性が高いのか低いのかという認定をします。
このときに、アの認定なしに、イの認定だけすると、論理の飛躍があるの…わかりますかね…
「何で有無の認定もしてないのに、いきなり程度の話してるねん!」ということです。
ここで出てくるあてはめの要素には、順番があるということ、わかりますでしょうか…
ではでは最後に刑訴の話です。
強制処分の定義はもう色々あるので、面倒なので、任意捜査の話で説明します。
よく「捜査の必要性、緊急性、相当性」といいますが、これらは決して並列の要素ではないというのは皆さんよう知ってはると思います。
何かこれ文章だけで説明するのしんどいから、図にしました。
字汚いのは、それくらい許してくださいとしか言いません!
画像の画質悪いのも!
えへへ!٩(๑❛ᴗ❛๑)۶
箇条書きにしてますが笑、順序はあるということです。
イメージできましたでしょうか、あてはめの論理。
眠くなってきたので、これ読んでもさっぱりやわーって方はDMでもLINEでもコメントでもください!
明日書きます!
おやすみなさい